张明楷：污染环境罪的争议问题

　　 本文载《法学评论》2018年第2期

　　 作者：张明楷，清华大学法学院教授、博士生导师。

　　 内容摘要：应当以保护法益为指导解释刑法第338条规定的污染环境罪；对于经《刑法修正案（八）》修改后的污染环境罪，既不能仅采取纯粹生态学的法益论，也不能仅采取纯粹人类中心的法益论，而应采取生态学的人类中心的法益论（折衷说）；只要生态学的法益与人类中心的法益不相抵触，就需要保护生态学的法益。相对于人类中心的法益而言，污染环境罪是结果犯；但相对于生态学的法益而言，污染环境罪既可能是行为犯，也可能是结果犯，这是环境法益的复杂性决定的；相对于人类中心的法益而言，污染环境罪的基本犯大体上是抽象危险犯，但相对于生态学的法益而言，污染环境罪的基本犯则是侵害犯。污染环境罪的基本犯的责任形式只能是故意，不可能是过失，因而也不能采取混合说或者模糊罪过说。

　　 关键词：污染环境罪；保护法益；行为构造；责任形式

　　

　　 《刑法修正案（八）》之前的刑法第338条规定，污染环境的行为“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的”，构成重大环境污染事故罪。这一规定清楚地表明，本条采取了纯粹人类中心的法益观（因为单纯污染环境的行为并不成立犯罪），本罪是结果犯（因为要求行为造成严重后果，且需要进行因果关系与结果归属的判断）和实害犯（要求发生实害结果），行为人的责任形式是过失（因为有“造成重大环境污案事故”的文理表述）[1]。《刑法修正案（八）》将刑法第338条修改为：“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”由此产生了三个重要的争议问题。

　　 第一，污染环境罪的保护法益是什么？质言之，在《刑法修正案（八）》之后，刑法理论与司法实践是继续采取纯粹人类中心的法益论，还是采取纯粹生态学的法益论？这既取决于如何理解“严重污染环境”的表述，也反过来决定了如何认定“严重污染环境”。最高人民法院、最高人民检察院2013年6月17日《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“2013年解释”）第1条规定了14项“严重污染环境”的情形，其中，前5项都不是对财产损失与人身伤亡等结果的规定。最高人民法院、最高人民检察院2016年12月23日《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“2016年解释”）第1条规定了18项“严重污染环境”的情形，其中，前8项不是对财产损失与人身伤亡等结果的规定。两个解释的第1条后几项则是关于财产损失与人身伤亡等结果的规定。显然，对保护法益的理解不同，就会导致对司法解释的规定做出不同评价，也会影响污染环境罪的司法认定。

　　 第二，污染环境罪的行为构造是什么？首先，本罪是行为犯还是结果犯？这同样取决于如何理解本罪的保护法益以及“严重污染环境”的规定。如果说环境本身就是保护法益，那么，就可能认为本罪是行为犯；如果说人的生命、身体、健康、财产等才是本罪的保护法益，则会认为本罪是结果犯。但是，司法解释的规定，却让刑法理论难以得出单一的结论。如何解释一个犯罪既是行为犯也是结果犯，就成为刑法理论需要研究和说明的问题。其次，本罪是危险犯还是实害犯？这也取决于对本罪保护法益的理解。如果说环境本身就是保护法益，则本罪是实害犯；如果说人的生命、身体、健康等才是本罪的保护法益，则本罪大体上是危险犯。关于行为构造的上述争议，不只是纯粹的理论问题，同样影响污染环境罪的司法认定。

　　 第三，污染环境罪的责任（罪过）形式是什么？立法机关工作人员指出，《刑法修正案（八）》为了保障人民群众的生命健康安全，严惩严重污染环境的行为，维护经济的可持续发展，降低了犯罪构成的门槛。[2]从对构成要件结果的表述来看，的确是降低了门槛，但是，从法条的表述来看，本罪缺乏成立过失犯的文理根据。如果将污染环境罪的责任形式限定为故意，是否反而提高了犯罪构成的门槛？所以，本罪究竟是故意犯罪还是过失犯罪，也成为一个需要解决的重要问题。

　　

一、保护法益

　　 如所周知，关于环境犯罪（不限于狭义的污染环境罪，还包括其他破坏环境的犯罪）的保护法益，国内外刑法理论主要存在纯粹人类中心的法益论与纯粹生态学的法益论以及折衷说（生态学的人类中心的法益论）之争。

　　 纯粹人类中心的法益论认为，环境只是因为给人类提供了基本的生活基础，才受到刑法保护，否则人类没有必要保护环境；所以，只能以人类为中心来理解环境犯罪的保护法益。环境自身不是保护法益，只是行为对象；环境刑法的目的与作用在于保护人的生命、身体、健康法益免受被污染的环境的危害，所以，只有人的生命、身体、健康才是环境犯罪的保护法益。[3]根据这种观点，只有当环境污染行为具有间接地侵害人的生命、身体、健康的危险时，才能成立环境犯罪；与生命、身体、健康没有关系的环境，即使是一种公共利益，也不是刑法所保护的法益。这种学说，也可谓对生命、身体、健康的间接保护说。[4]

　　 我国赞成纯粹人类中心的法益论的学者指出：“一国（地区）刑法在环境犯罪上采取的法益观，难以脱离特定时期的生产力发展水平，落后的或超前的生产关系都会因与生产力不匹配而成为扬弃的对象，这正是环境刑法的独特属性之一。生态中心主义法益观的积极意义不容否定，但在我国当前条件下它似乎仍是奢侈品，即使《环境污染刑事解释》（指‘2013年解释’——引者注）将‘饮用水水源一级保护区’、‘自然保护区核心区’等环境媒介直接作为保护的对象，也不意味着它们与人的生存和发展无关，相反恰恰是对人的生存和发展极为重要，与人类的生产生活关系紧密，因而，对它们的保护并没有优于人类的生产生活。”[5]

　　 纯粹人类中心的法益论，当然是一种容易被人接受的理论。因为所谓法益，是指刑法所保护的人的生活利益。[6]但是，在当今时代，纯粹人类中心的法益论存在明显的疑问。

　　 首先，在我国，污染环境罪虽然不是环境犯罪的全部内容，但可以肯定，污染环境罪与其他环境犯罪的保护法益总体上应当是相同的。从刑法关于环境犯罪的其他规定就可以看出，纯粹人类中心的法益论明显不符合当今各国刑法的规定。例如，德国刑法中有虐待动物罪的规定，罗克辛教授就此指出：“禁止虐待动物的命令首要的并不是想照顾我们的感情，而是想使动物免受不必要的痛苦。一切关于动物保护的法律规定，都是对动物的保护，而不是试图避免使人们产生激动的情绪。否则，一旦虐待动物的行为不是公然实施，并且也无人对此感到恼怒，那该行为本来就不应受到处罚。由于动物受到了欧洲协议和德国宪法的保护，所以我确信无疑，应当把动物的痛苦感看作受到保护的法益。”[7]我国刑法分则第六章第六节所规定的“破坏环境资源保护罪”，除了污染环境罪之外，还有非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪以及盗伐林木罪、滥伐林木罪等。然而，行为人猎捕、杀害一只大熊猫，不可能对任何人的生命、身体、健康造成任何危险。国外没有大熊猫，不意味着国外人的生命、身体、健康一直遭受危险。同样，行为人盗伐或者滥伐一些林木，也不可能给任何人的生命、身体、健康形成任何威胁。不难看出，纯粹人类中心的法益论明显不符合现行刑法规定。此外，从纯粹人类中心的法益论出发，只要行为对现存人的生命、身体机能等造成了侵害或者威胁就构成犯罪，因此，不需要过问这种侵害或者威胁是否违反了环境保护法规。[8]但我国刑法第338条明文规定，污染环境罪的成立以违反国家规定为前提。

　　 其次，从解释论上来说，纯粹人类中心的法益论与传统的法益论保持了一致性。可以肯定的是，环境的污染不仅危害现存人的生命、身体、健康，还可能危及尚未出生的子孙后代的生命、身体、健康。如果采取纯粹人类中心的法益论，环境犯罪对现存人的生命、身体、健康的法益只是一种危险犯，而对子孙后代则只能是抽象的危险犯。[9]然而，如果说只有当污染环境的行为对人的生命、身体、健康产生了危险才构成犯罪，就必须设定某种客观的标准，亦即，什么样的、何种程度的污染行为才是对人的生命、身体、健康产生危险的行为？但是，要提出这样的标准是相当困难甚至是不可能的。倘若提出了可以操作的客观标准，也必然过于缩小环境犯罪的范围，或者仍然只是环境污染的标准。例如，日本有学者提出了以下四个标准：（1）一旦污染了就极难恢复，即对环境的侵害具有不可逆性、非恢复性；（2）在损害现实化的场合，对多数人造成严重损害的结果重大性；（3）如果不处罚就容易被模仿，具有同种污染行为被反复实施的诱发性；（4）与其他要因相结合，导致结果发生的复杂性。[10]但是，这样的标准仍然过于抽象。[11]况且，除了第（2）个标准外，其他标准仍然只是就环境被污染、被破坏本身所提出的标准，而不是直接说明对人的生命、身体、健康的危险何在。

　　 最后，诚然，如果将人类中心的法益进行扩展，或许也可能接受纯粹人类中心的法益观。亦即，人不仅具有生命、身体、健康等方面的权利，而且还具有享有优美环境（包括动物与植物）的权利（环境权）。行为人猎捕、杀害一只大熊猫，就减少了人们观赏大熊猫的机会，侵害了人们观赏大熊猫的权利；行为人盗伐或者滥伐一些林木，也侵犯了人们观赏植物的权利。然而，即使如此扩展，也难以说明环境犯罪的保护法益。例如，如果行为人猎捕的是一般人不可能见到的珍贵濒危野生动物，砍伐的是原始森林中一般人都不可能见到的林木，就很难说这种行为侵犯了人们的环境权。再如，倘若认为滥伐林木行为侵害了人们的环境权，那么，经过批准采伐的行为，也可能同样侵害了人们的环境权。但这与客观事实完全不相符合。况且，环境权虽然是个人的权利，但个人基本上不可能独立行使这种权利。例如，任何个人都不可能承诺环境的污染。于是，环境权实际成为一种集体法益或者社会法益，而不是个人法益。所以，即使认为保护环境最终是为了保护个人，但也必须承认，环境本身是一种集体法益或者社会法益。

　　 正因为如此，“有着严格边界的纯粹人本主义的法益理论——因为动物所得到的保护与人所享有的保护，这两者之间的关联微乎其微——就被扩展成了一种‘生物的’（geschöpflich）法益理论，即我们把动物看作‘共同生物’，并对之加以保护。”[12]

　　 纯粹生态学的法益论（也称环境中心主义的法益论）认为，环境犯罪的保护法益就是生态学的环境本身（水、土壤、空气）以及其他环境利益（动物、植物）。[13]例如，日本学者伊东研祐教授主张，处罚环境犯罪的目的，并非仅在于恢复环境保全方面被违反的行政规制（确认相关规制的妥当性），还在于使人们对环境保全的伦理感有所觉醒并加以维持（刑罚权行使的伦理形成机能），环境刑法的保护法益是生态系统本身，环境犯罪是侵犯这一意义上的法益的抽象的（—具体的）危险犯。[14]

我国持纯粹生态学的法益论的学者指出：“在本次修订之前，立法者是基于人类中心主义的价值观来设立环境犯罪的，也就是传统法益保护观念……通过本次修订，实际表明立法者关于环境犯罪的立法理念已经从过去的人类中心主义价值观，转变为环境本位的价值观。在环境本位的立法理念之下，立法者不再把人作为万物的主宰——‘人是万物的尺度’，‘万物服从于人的需要’，因此在制定法律的时候，(点击此处阅读下一页)

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