仝宗锦：关于“朝司马南扔鞋子”事件的评论
朝司马南扔鞋子的事情，问题关键在于扔鞋子是言论还是行为？是否某种象征性言论表达？此行为和韩德强打人更接近，还是与焚烧国旗更接近？按照Tribe所谓的track one和two理论，包括焚烧国旗案判决的具体标准，我倾向于认为扔鞋子不受第一修正案保护。它传递的不是具体言论信息，而更多的是某种侮辱，某种程度上和朝某人吐痰一样。
为了扔鞋子这个事情，一大早翻开第一修正案的教科书，重温了Brandenburg，O'Brien和Texas v. Johnson的判决，以及Tribe所谓的track one和track two理论。天朝层出不穷的故事，真是有助于法律理论的温故知新啊。在Texas v. Johnson的判决中提到：In deciding whether particular conduct possesses sufficient communicative elements to bring the First Amendment into play, we have asked whether “a intent to convey a particularized message was present, and whether the likelihood was great that the message would be understood by those who viewed it.”。
有朋友说，因为司马南代表了官方意识形态，所以有所谓站在鸡蛋或墙一边的问题。但一个公平的规则，恰恰应该是超越意识形态并且内容中立的。在第一修正案理论中，一个基于内容的法律（content-based）通常是要被法院推翻的。具体到中国，如果扔鞋子受法律保护，那么就是谁向谁扔都可以，不应区分具体对象是左派或右派。
温家宝09年在剑桥大学也遭到了扔鞋子待遇。该学生后来被警方带离现场，警方发言人也表示，该名男子将以违反公共秩序法第4款规定被起诉。虽然后来该学生未获罪，但故事本身也说明在英国扔鞋子行为不受法律保护。
为何未用中国实在法来分析，一是因为中国尚无系统的言论自由理论实践，二是中国对类似行为比美国要严苛太多，所以说美国和英国的情况可以“举轻以明重”。在中国《治安管理处罚法》中，这可能被归为二十三，二十四条的“扰乱公共秩序的行为”，比方这些：“展示侮辱性标语、条幅等物品的；向场内投掷杂物，不听制止的。”等等。
可以嘘声可以喝倒彩可以举标语，但不能扔鸡蛋扔鞋子扔瓶子吐口水，法律理论关键就在于具体的界限和标准。关于扔鞋子是否象征性言论表达，更接近侮辱还是表达，可能有不同倾向看法，法律问题本身也未必有唯一正确的答案。但重要的是，要给出恰当的论证，而这就需要在论证之前首先了解有关的判例和理论。
法律未追究并不意味着受法律保护。情节显著轻微没造成后果的，警方未追究，当事人未起诉，不意味着就是合法行为。而不受宪法保护，可能就会进入刑法或侵权法等法律调控范围。第一修正案理论，有不受保护言论类别如hate words, fighting words等，至于类似焚烧国旗等象征性表达，主要在于传递某种政治信息，而从扔鞋子行为本身当中得不出具体政治信息，法律并不预设和考虑谁扔向谁。
一个好的法律制度，应该是既保护司马南也保护艾未未的法律制度。未来中国的宪政框架，不是、不可能是也不应该是保护特定意识形态人群的框架，否则在政治上将导致某种“不是东风压倒西风就是西风压倒东风”的“永远革命”态势，在法律上将仍然陷入马克思“法律是统治阶级意志的体现”或施密特“区分敌我”的范式，那对于建立基于平等的自由政治法律绝非幸事。
对几种有关“扔鞋子”意见的回应
昨天我写了一个关于“朝司马南扔鞋子”事件的评论帖子，得到不少意见包括板砖。表示感谢之余，有必要澄清和回应一下。
我昨天帖子的主要观点是：扔鞋子不属于言论自由（或表达自由）的范围，无论从英美的理论实践还是从中国的实在法角度都不受法律保护。同时，从中国的民主法治前景来说，这种作法也不值得鼓励。
1. 有朋友从刑法的主客观要件理论出发认为，扔鞋子的主观目的不是人身伤害，因而属于抗议行动。不过，一种主观目的并非人身伤害的行为并不意味着就受到法律保护。此处可能涉及两种受保护的法益，一是演讲者的人身安全和人格尊严，另一种是演讲的公共秩序。从行为的主观要件出发进行辩护的思路有助于减轻扔鞋行为的严重程度，但并不足以颠覆此行为的非法性质。当然，我也不认为扔鞋子这个事情有多么严重，这和韩德强打人的严重程度无法相提并论。
2. 将扔鞋子视为某种象征性言论，这是从宪法角度进行辩护。但我昨天的帖子提到，抽离扔鞋者和司马南的个人背景（抽离是合宪的内容中立的法律所需要的），这一行为本身并不能够反映出足够的政治信息，因而很难构成某种类似“焚烧国旗”那样的象征性言论。也就是说，合宪的涉及言论自由的法律本身应是内容中立的，法律追问的是扔鞋子这个行为本身是否受宪法保护，法律不会说右派朝司马南扔鞋子是言论自由，而毛派向艾未未扔鞋子就不是言论自由。因此，坚持“扔鞋子”本身不受法律保护，同时也是基于所谓自由派自身的利益。
3. 比较多的朋友认为扔鞋者和司马南的地位是不平等的，因而扔鞋子天然具有了某种正当性。不过需要注意的是，这种“不平等”可能包含了几层涵义：一是演讲者和听众之间的某种天然不平等，比方有朋友用司马南打断扔鞋同学的说话来论证，但在演讲中这样的打断（尤其是冗长的提问）是可能经常发生的，退步而言，这至多说明了作为演讲者的司马南不礼貌，而无法证明扔鞋的正当性。二是司马南作为一个名人和普通学生之间的某种不平等，基于这个不平等而引起的反抗当然也很难得到证明。第三是司马南所代表的某种官方意识形态和所谓传播自由民主思想的所谓不平等。
4. 应该说，上边的第三种不平等意蕴是很多朋友关心的焦点问题。但这里仍然可能面临几个问题。一是官方意识形态的统治地位和司马南本人是有区别的，那位学生所谓的可能“删号、关小黑屋”等遭遇并非司马南本人所为，如果将官方的罪责化为支持者的罪责，那就有可能犯了某种“总体性错误”。二是即便司马南本人应该为官方意识形态的错误承担相当责任，问题在于是否要以扔鞋子作为回应。在当时的会场，甚至在中国更为一般的公共空间（例如微博），我不认为丧失了批评司马南甚至官方意识形态的机会和空间。扔鞋子不符合比例原则。三是即便司马南宣扬的东西都是错误的，但言论自由并不只是保护正确的言论，那也应该同样保护错误的言论。实际上，公开辩论的力量恰恰是抵抗极权主义和非人道思想传播的有力武器，这就需要一个超越意识形态且内容中立的宪政框架，包括言论自由原则。
5. 有朋友用纳粹言论在德国的情形为例，来证明不应给司马南言论自由。但这里也有相当问题，一是中国的实在法并未规定司马南所宣扬的意识形态等同于纳粹言论（实际上完全不是）。二是司马南所宣扬的东西是否能用纳粹言论来类比。在中国，各种程度上支持毛的某些思想的民众千千万万，断然否弃相关思想相关人员的言论自由，既不现实也不合理。三是，德国对于纳粹言论态度的历史情境和法律论证是非常复杂的，针对纳粹言论的文西德尔裁定有不少构成要件，同时对此裁定也有一些批评。四是，如果按照美国的言论自由理论实践，则会呈现出和德国不同的场景，美国冷战时期针对共产主义的麦卡锡主义，也有相当沉重的历史教训。
总结而言，我们需要摒弃某种先革掉某些人的命，剥夺他们的权利包括言论自由权利，然后再建立所谓新社会的幻想。这种基于区分敌我的思想，不仅不现实，也恰恰和毛的理念一脉相承，不利于让中国走出某种“永远革命”的窠臼。对程序正义、言论自由、公共辩论的热爱，不应始于幻想中的未来，而就应始于当下，始于我们所批评的政敌。
进入专题： 司马南 扔鞋事件