刘作翔：回归常识：对法理学若干重要概念和命题的反思

　　 新中国成立70年来，中国的法理学乃至法学伴随着中国法治的发展和进步，取得了长足的进步和发展。法理学学科体系不断丰富，学科领域不断扩展，思想内容也越来越深入。法理学由过去主要关注较为抽象性的理论问题逐渐向法律实践问题接近，法理学也越来越接地气。

　　 但是，在发展的过程中，我们也需要对近年来中国法理学出现的一些混乱进行认真反思。这种混乱首先是理论上的混乱，而理论上的混乱主要是基本概念的混乱。理论要发展，但是一些基本的常识要坚守。要解决这种理论混乱，我认为就要回归常识，对法的一些基本概念进行澄清。这些年法学常识越来越受到冲击和挑战。要回归常识，就需要对法的一些基本概念、基本命题进行反思和厘清。有些基本概念是属于法的元问题，有的问题属于元问题派生出来的问题。

一、中国法理学为什么应重视对法的元问题的研究

　　 所谓法的元问题，即法的初始性问题、本原性问题、根本性问题，也是终极性问题。“元”是一个高度抽象的哲学概念，元即初始、起点、根本、本原等义， 是指事物的初始、起点、本原、根本。任何事物都有它的初始、起点、本原，这些初始问题、起点问题、本原问题，实则是该事物的基本性、根本性问题，这一基本性、根本性问题影响着该事物的发展方向和前途命运。法作为人类社会的一个重要的规则体系，自然也有其元问题。法的元问题，是全部法的问题的逻辑起点，有关法的其他所有概念、问题、命题等，都是由法的元问题开启的、衍生的，或延伸出来的。

　　 尽管对法的元问题可以有很多理解，但归结起来，其实就是法的基本问题或根本问题。那么，什么才是法的元问题即法的基本问题或根本问题呢？关于这个问题，可能会有不同的观点。本文作者认为，根据中外法律史、法律思想史所提供给我们的浩瀚的历史文献和思想资料，全部法的问题归结起来，法的元问题就是关于“什么是法？”的问题。由于对“什么是法？”问题的理解和回答不同，形成和展现了人类历史上丰富多彩、斑斓多姿的法律思想画卷。

　　 回到我们的现实中来。新中国成立70多年来法理学的发展虽经历了许多的曲折和磨难，也取得了长足的进展。尤其是改革开放以来，中国的法理学界解放思想，对于一系列重大的法理学问题展开了热烈地讨论，如法的阶级性、社会性问题，法治与人治问题，法律面前人人平等问题，法的继承性问题，民主与法制问题，法制现代化问题，法律文化问题，等等。这些讨论推动了国家的法治进程，为党和国家确立“依法治国，建设社会主义法治国家”提供和奠定了坚实的理论基础。党的十五大将“依法治国，建设社会主义法治国家”确立为治国方略并载入宪法，十八届四中全会提出全面推进依法治国的总目标是“建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家”的战略任务, 中国的法理学界围绕着全面推进依法治国的总目标，发表了大量的研究成果，推动了依法治国向纵深发展。总结中国法理学的发展特点，最为突出的有两点，一是关注实践，二是多元发展。

　　 在强调高度重视中国法治实践、服务于中国法治实践的前提下，由于实践的需要，中国法学出现了一种突飞猛进的、近乎于狂飙式的发展，实践问题成为法学研究的重点和主要研究领域，这无疑是非常正确的法学研究路径，也是今后应当继续坚持的发展方针。但在对于实践问题的研究过程中，由于忽视了对于法学基本理论问题的研究，在对法治实践问题的研究中就会不时地出现一些违背法学基本常识的论点和论调，像本文后面提到的“法律多元主义”“习惯是新的‘法源’”“党规是法律体系的组成部分”“社会司法”等论点，也使得我们在伴随着改革开放的中国法治已经进行了三十多年后，不得不回过头来重新讨论“法的概念”这个元问题。

　　 中国法理学这些年之所以出现了一些理论混乱，主要原因在于对法的基本理论问题的忽视，这种忽视造成的结果就是造成了理论上的混乱，而理论上的混乱主要是基本概念的混乱。因此，要解决这种混乱，就要在继续高度重视法治实践的同时，也要高度重视法学基本理论的研究。而在法学基本理论中，法的元问题是法的基本理论问题的起点。所以，我们应该从重视法的元问题入手，来展开对于由此而衍生和延伸的法学基本概念、基本命题进行研究。

　　 如前所述，对于什么是法的元问题可能会有不同的理解。笔者认为，全部法的问题归结起来，法的元问题就是关于“什么是法？”的问题，也即“法的概念”，其他问题是由“法的概念”这一元问题衍生出来的“次元问题”，或延伸性问题。这些问题有的表现为概念，有的表现为命题。按照这样一个思路，本文将对如下的基本概念和基本命题进行一些讨论、分析和反思：关于法的概念；关于法的本质；关于法和法律的一元论和二元论之争；关于法的形式（也即法律渊源）；关于司法的概念；关于“民间法”的概念；关于“权利本位”“义务本位”的概念；关于“党规与国法”的关系；关于“从立法中心主义转向司法中心主义”的命题；关于“法律体系向法治体系的转变”的命题；关于法律调整对象的争论；关于法学研究对象的争论。

二、对中国法理学若干基本概念和命题的反思

　　 （一）关于法的概念

　　 法的概念无疑是法的元问题，所有的法律研究、法学研究都派生于法的概念。关于法的概念，有几种学说：

　　 第一种是“统治阶级意志说”，即认为法律是统治阶级意志的体现，这样一个传统学说在近些年已经逐渐失去主流地位，主要源于中国社会主要矛盾发生的变化：1981年，十一届六中全会通过的《关于建国以来党的若干历史问题的决议》对我国社会的主要矛盾作了如下的表述：“在社会主义改造基本完成以后，我国所要解决的主要矛盾，是人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾。”2017年，党的十九大报告中强调：中国特色社会主义进入新时代，我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。社会主要矛盾的变化，意味着阶级和阶级斗争已经不是中国社会的主要矛盾。随着中国社会主要矛盾的变化，传统的法的概念所表达的“统治阶级意志说”也逐渐失去主流地位。

　　 第二种是“人民意志说”，即法律是人民意志的体现，这是目前占主流地位的学说。“人民意志说”是在扬弃了“统治阶级意志说”之后重生的一个对法的概念的解读。在“统治阶级意志说”占主流地位的年代，“人民意志说”被批判为“抽象否定法的阶级性”的学说和理论。随着对中国社会主要矛盾阐释的变化，无论是1981年的“人民日益增长的物质文化需要”，还是2017年的“人民日益增长的美好生活需要”，“人民”都成为这个时代的最强大的主体符号。“人民意志说”在中国的具体表现，就是法律表达了人民意志，这种人民意志的表达是通过人民代表大会去实现的，最典型的就是我们的法律要通过人民代表去代表人民在人民代表大会上通过。我们也看到，“人民意志说”也得到了执政党在政治上的确认，党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中有一句话：“使每一项立法都符合宪法精神、反映人民意志、得到人民拥护。”因为我国《宪法》第2条规定“中华人民共和国的一切权力属于人民”。

　　 第三种是“社会公意说”，这是传统的卢梭理论，这种理论带有某种模糊性。这种理论需要回答：“社会公意”究竟指的是什么？是全民公决意义上的社会公意，还是代议制意义上的社会公意？关键在于“社会公意”如何形成？与具体制度形态相关联，在直接民主制的条件下，“社会公意”如何体现？在间接民主制的条件下，“社会公意”如何体现？

　　 在以上三种学说中，“人民意志说”应该是一种比较准确的法的概念。但要解决的问题是：通过何种方式、何种程序才能使制定出来的法律真正体现和代表人民的意志。党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》在分析我国立法中存在的问题时讲到：“有的法律法规未能全面反映客观规律和人民意愿，针对性和可操作性不强。”法律应该是全面反映客观规律和人民意志的，但有些法律没有实现这样一个目标。在立法过程中，人民意志怎么体现？我们现在是人民代表大会的方式，由人民代表代表人民去行使他们的愿望和利益。但是，人民代表是不是能真实反映人民的利益，这是一个需要不断完善的问题。现在我们的法律通过全民的讨论，公布草案，任何一个公民都可以提出意见，通过这样一种方式来体现人民意志的表达。当然，提出的意见可能有上万条，最终被采纳的到底有多少，这是人们追问的。许多人说，“我也提了意见，但是我的意见没有被接受”。这就涉及到代表制的问题，每个人的意见非要体现吗？每一个个人能代表人民吗？所以，代表制和直接民主制的差别就在这里。直接民主制下讨论一个问题，一般实行全民公投，然后按照法定的票数决定，少数服从多数。但是，代议制、代表制就不同于直接民主制，每个人都有提意见的权利，这个权利不能被剥夺，至于说这个意见能不能被接受，是一个非常复杂的而非简单的过程。我们现在的问题是，提出的意见在多大程度上能够被接受，民意的选择机制、采纳机制是什么，通过什么机制来采纳和过滤民意，我们现在这方面是有欠缺的，我们欠缺这方面的实践和制度。大量的意见提交上去后，仅仅由工作班子的认识就代表了立法机关的认识。我们需要一种机制，党的十八届四中全会提出了这一问题：“健全立法机关和社会公众沟通机制，开展立法协商，充分发挥政协委员、民主党派、工商联、无党派人士、人民团体、社会组织在立法协商中的作用，探索建立有关国家机关、社会团体、专家学者等对立法中涉及的重大利益调整论证咨询机制。拓宽公民有序参与立法途径，健全法律法规规章草案公开征求意见和公众意见采纳情况反馈机制，广泛凝聚社会共识。”要建立一种机制，使人民的意见得到有效的、机制性的、制度性的采纳。

　　 （二）关于法的本质

　　 法的本质到底是什么？这也是新中国成立以来在法理学上争论不休的一个问题。1845年，马克思、恩格斯在《德意志意识形态》一书中提出了一个重要的命题：“无论是政治的立法或者市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”马克思主义法律思想的精髓就在这里。我们注意到他们还有一句关键的话，就是“不应该忘记，法和宗教一样，是没有自己的历史的”。这也是相当精辟的一个法学思想。对这句话怎么理解，在马克思、恩格斯之后有很多的争论。一般人都会提出这样的问题：“法律怎么能没有自己的历史呢？”一切社会意识形态都应该有自己的历史。但是，马克思、恩格斯的这句话是从法律的社会本质的角度来阐释的，有深刻的用意。马克思、恩格斯的这一观点，是同他们的唯物主义哲学观、世界观相统一的。世界是物质的，物质是第一性的，意识是第二性的。他们把法律、宗教、哲学等都看作一种社会意识现象，是社会的上层建筑，而这种社会意识和社会上层建筑是对于社会存在的反映。法律作为一种社会意识、一种上层建筑，自然要反映各种各样的社会存在现象，法律的任务也是为解决各种社会问题应运而生。

同时，我们也要注意到，马克思、恩格斯反对将这种社会意识解释为自由意志。什么是自由意志？马克思、恩格斯在他们的书里面有一个权威解释，他们说：“自由意志指的是脱离现实基础的意志”，即没有基础、没有根基。马克思、恩格斯在这本书里面有这样一段话：“因为国家是统治阶级的各个人借以实现其共同利益的形式，(点击此处阅读下一页)