秦前红：国家监察法实施中的一个重大难点：人大代表能否成为监察对象

　　

　　 摘要：国家监察体制改革是关乎全局的一项重大政治体制改革。在监察体制改革推进过程中必须处理好的一项重大议题是：人大监督与监察监督的关系如何处理，人大代表是否能够成为监察对象？总体而言之，人大代表不能简单地被视为公职人员；对于人大代表的违法违纪问题应该建立特殊的惩戒制度来予以处理；监察改革必须尊重人民代表大会的宪制地位，并对监察人大代表采取特别慎重的态度；在对人大代表涉嫌职务犯罪采取监察留置措施时，必须恪守宪法、组织法规定的对人大代表的特殊保护法律程序；在法律未作修改时，监察机关不能以便宜执法为由，轻率地创制性执法，从而违反“公权机关法无授权不可为”的原则。

一、问题之提出

　　

　　 《中华人民共和国监察法》已于2018年3月20日由第十三届全国人民代表大会第一次会议通过，在此之前，现行宪法第5次修正案亦于同年3月11日经由本次人大会议通过。在总共21条宪法修正案中，其中有11条关涉监察体制改革的内容。自此以后，监察体制改革这项关乎全局的政治体制改革正式由一项重大政治决断转化为宪法、法律上的正式制度安排，循由法治逻辑、法治理念和法治方法来理解、维护、遵守有关国家监察的法律规定，便成为任何组织和任何个人的当然义务。

　　 回溯监察体制改革的整个过程，其始终存在的一项重要争议便是监察监督与人大监督的关系如何处理？人大代表是否能够成为监察对象？笔者一直抱持监察机关只能监察人大机关工作人员，不能监督人大及其常委会组成人员的主张。此种主张在初期应者寥寥，后经笔者和有关学者不断的鼓与呼，渐为学界和实务界理解和重视，但迄今为止，尚不见系统论证此问题的文章。有鉴于此，笔者不揣冒昧，试作初步论证，以期收抛砖引玉之效。

　　 由于监察体制改革是一项关涉重大、前所未有的重大宪制改革，学界本来预期该项改革或许应有更长的试验期，但中共中央秉持重大改革于宪有据、于法有据的理念，决定监察改革与监察立法同步进行。在监察实践未及充分展开的情况下，监察实践中到底有哪些问题需要立法来调整并不可完全预期，于是监察立法呈现出的一项重要智慧便是立法宜粗不宜细，以免因过细的立法不符实际而束缚了自己的手脚。粗略的立法虽然解决了立法时的很多难题，但也可能造成监察执法中因规范供给严重不足而无所适从。

　　 《中华人民共和国监察法》涉及监察范围和监察对象的规定大致可见之于以下条款：第3条规定各级监察委员会是行使监察职能的专责机关，依法对所有行使公权力的公职人员（以下称公职人员）进行监察，调查职务违法和职务犯罪，开展廉政建设和反腐败工作，维护宪法和法律的尊严。这是监察法关于监察对象之范围的总括性规定。第15条采取列举加概括的立法例将第3条规定进行了具体化，它规定监察机关对下列公职人员和有关人员进行监察：（一）中国共产党机关、人民代表大会及其常务委员会机关、人民政府、监察委员会、人民法院、人民检察院、中国人民政治协商会议各级委员会机关、民主党派机关和工商联合会机关的公务员，以及参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员；（二）法律、法规授权或接受国家机关委托管理公共事务的组织中从事公务的人员；（三）国有企业管理人员[国有企业管理人员通常被理解为包括国有独资、控股、参股企业及其分支机构等国家出资企业中，由党组织或者国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐任命批准等，从事领导、组织、管理、监督等活动的人员。这里的国有企业实际上指的是国家出资企业，不同于刑法上的国有企业（包括相关法律上的国有公司、企业）。按照《企业国有资产法》第5条之规定：国家出资企业是指“国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司”。而按照《关于划分企业登记注册类型的规定》第3条的规定：“国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织”。由此可见，“国有公司、企业”与“国家出资企业”以及其包含的“国有控股公司、参股公司、企业”是不同的法律概念。（四）公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员[此类人员作为监察对象在执法中需要解决的问题是：1.监察监督如何与事业单位的自主管理如何有效协调，比如与大学自治、学术自由的关系如何处理；2.对象范围具体细化到什么层级，比如大学之下还有学院、教研室、研究所，是否无所遗漏地将上述单位人员都纳入监察对象的范围。（五）基层群众性自治组织中从事管理的人员；（六）其他依法履行公职的人员[本条同时使用了“公务员”“从事管理的人员”“履行公职的人员”“从事公务的人员”“有关人员”等不同的主体描述词，对这些主词如何进行精细的教义学解释，也是今后监察法学研究应该高度重视的议题。另外本条第一款的表述中分别强调了中国共产党机关、人大常委会机关、人民政协机关、民主党派机关，而对其他国家机构并未使用如此强调表述，其立法意旨到底如何，亦需进一步研究。本条并没有将我国政治生活中诸多发挥着重要治理功能和政治吸纳功能的组织纳入其间，比如工会、共青团、妇联、文联、作家协会、证监会、红十字会、法学会、基金会、医师协会和注册会计师协会等，而上述组织中很多人员都是公务员或者是参公管理人员。

　　 究其原因，要么是立法的疏漏，要么是立法表达技术的困难。在立法没有明确规定的情况下，执法高度依赖于法律解释和立法细则的规定，否则便引发执法合法性和正当性的危机。本条第2款所指涉的法律法规授权组织与监察法第12条、第13条规定的监察派出机构之间是什么关系是另外需要研究的重要问题。由于监察机关只在县级以上的国家机关体系中设立，那么在乡镇一级设立的监察组织是法律法规授权的组织还是派驻机构？在各种经济开发区设立的监察机构是什么性质的机构？在粤港澳大湾区开发区今后是否应该设立监察机构？等等，这些问题也亟待探索。

　　 本来，按通常的改革智慧，对某些问题并无胸有成竹的定见时，可以戒急用缓，为某些试错性举措预留一些空间。惜乎监察法出台稍显仓促，未及为上述试错做出相应的制度设计。比如授权国家监察委制定监察法执行细则或由国家监察委斟酌情势及时提请全国人大常委会做出立法解释。在未来的实践中，为了解决监察执法制度供给不足的问题，可欲可行的办法只能依靠执政党协调各方的政治优势，来督请全国人大常委会及时做出法律性决定或者法律解释。监察法第22条第2款规定对涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员，监察机关可以依照前款规定采取留置措施。此处的涉案人员是一个不确定主体，但因具体个案的情形不同，可使监察法第15条规定范围以外的人员成为监察对象。比如，农民可能成为村自治组织的职务犯罪的涉案人，工人可能因国有企业高管的职务犯罪成为涉案人，普通教师可能因为公立高校负责人的职务犯罪而成为涉案人。第23条规定监察机关调查涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪，可以依照规定查询、冻结涉案单位和个人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。有关单位和个人应当配合……。这一条是对上述22条涉案人员条款的进一步强化性规定，前者因涉案人员的行为而可能成为监察对象，后者则可因涉案人员的财产不明而成为监察调查的对象。

　　 由于监察法缺乏针对涉案人员和涉案财产采取调查处置的明晰程序规定，尤其是没有规定监察机关查明查封、冻结财产是否确当的期限，因此导致此项权力一旦被不正当使用甚至滥用，将对公民、法人的财产权利造成严重损害。按照对国家监察法的体系性解释，只有先确定监察对象再确定涉案人后，才可以对涉案单位和个人的财物采取强制性的调查措施。实践中，已出现监察执法直接越过前面两项执法程序，仅凭主观推断便径行对涉案单位和个人的财产采取强制调查措施，而涉案单位和涉案人在此阶段并无法定救济手段，这种权力的滥用不仅对相关单位和个人的正当权益甚至对社会秩序、经济秩序的正常运行都会产生重大不利影响。

　　 国家监察法第24条规定监察机关可以对涉嫌职务犯罪的被调查人以及可能隐藏被调查人或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他地方进行搜查……。按照这条规定，涉嫌隐藏被调查人或者犯罪证据的人也可以进入监察调查的射程，但如何根据其行为性质和严重程度进行处理，比如是按照监察法第22条作为涉案人处理，还是按照刑法有关包庇罪的规定来处理，这是需要进一步研究的问题。第34条规定被调查人既涉嫌严重职务违法或者职务犯罪，又涉嫌其他违法犯罪的，一般应当由监察机关为主调查，其他机关予以协助。按照这条规定，因职务违法、职务犯罪的调查与普通犯罪的侦查主管竞合，而产生监察辐射范围扩大之可能。上述条款虽然涉及监察之对象与范围，但并未具体论及人大代表是否应该成为监察对象。

　　 由中共中央纪律检查委员会、中华人民共和国国家监察委员会法规室编写的《中华人民共和国监察法释义》，虽然依照立法法和相关的法律规定，其并非有权的法律解释，但依然被视为具有高度事实权威性和实践指导性的解释文本。该书在对监察法第15条进行解释时，专门指出人民代表大会及其常务委员会机关公务员“包括：（1）县级以上各级人民代表大会常务委员会领导人员，乡、镇人民代表大会主席、副主席；（2）县级以上各级人民代表大会常务委员会工作机构和办事机构的工作人员；（3）各级人民代表大会专门委员会办事机构的工作人员。”此处解释所指涉的上述人员大多同时具有人大代表身份，在此范围之外的其他人大代表明确被排除在监察对象之外。

　　 但在2018年4月16日，由中央纪委国家监察委发布的《公职人员政务处分暂行规定》（以下简称暂行规定）第2条规定：公职人员有违法违规行为应当承担法律责任的，在国家有关公职人员政务处分的法律出台前，监察机关可以根据被调查的公职人员具体身份，依据相关法律、法规、国务院决定和规章对违法行为及其适用处分的规定，给予政务处分[该暂行规定的法律属性到底是什么，其实在法理上存在很大的探讨空间。按照宪法和立法法之规定，由全国人民代表大会制定的法律，只有全国人大常委会才有解释权，因此该规定不能被视作对监察法的解释。在监察立法的论证过程中，笔者和马怀德教授等曾经强烈呼吁赋予国家监察委以监察法规制定权，但此建议未获采纳，监察法也并无有关监察法规的规定，故该暂行规定不可归类于监察法规。

　　 由于国家监察委与中央纪检委合署办公，中央纪检委似乎可以以党内法规的形式来规定纪检机关的职权运作、行为规范等内容，但党内法规不得改变或者与国家基本法律相冲突，这是一项基本的法治原则，因此如何理解该暂行规定的法律属性和效力位阶问题，便成为一个亟待厘清的重要法律问题。按照法律规范文义解释的方法，本条可作为监察机关对监察对象非职务违法行为立案的依据，这与国家监察法有关规定不相吻合。

按照监察法的立法意旨，监察机关的调查监督对象应仅限于有职务违法和职务犯罪的人。政务处分暂行规定第11条规定：对公职人员给予政务处分，由监察机关按照管理权限依法作出决定。有下列情形的，应当履行有关手续：（一）对经各级人民代表大会及其常务委员会选举或者决定任命的公职人员给予撤职、开除处分的，应当先由人民代表大会及其常务委员会依法罢免、撤销或者免去其职务，再由监察机关依法作出处分决定。（二）对经由中国人民政治协商会议各级委员会全体会议及其常务委员会选举或者决定任命的公职人员给予撤职、开除处分的，应当先由政协会议及其常务委员会免去其职务后，再由监察机关依法作出处分决定。（三）对各级人大代表、政协委员给予处分，应当向其所在的人大常委会或者政协常委会通报……。(点击此处阅读下一页)

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