如何理解“法无禁止即可为，法无授权即禁止”

政府、企业及个人的行为如何能够充分利用自己的权力、维护好自己的权益，划分清楚它们之间的边界、处理好相互之间的关系，在不同的体制下的情形差异较大。计划经济年代，政府的权力至高无上，丝毫可以不把企业、个人的权力放在眼里，当然也就不用管他们的利益了。市场经济条件下，要充分发挥作为市场主体的企业与个人的作用，其核心问题就是要处理好公权与私权、政府与市场的关系。老夏对当前流行的两句话“法无禁止即可为，法无授权即禁止”谈一点自己的认识。

一、概念界定

1. “法无禁止即可为，法无授权即禁止”的含义

“法无禁止即可为，法无授权即禁止”。这是两个意思完全相反的法律谚语。对私权力来说，"法无禁止即可为";对公权力来说，"法无授权即禁止"。

作为一个公民，他不仅可以大胆地运用自己的权力(法无禁止即可为)，而且还可以勇敢地监督政府(法无授权即禁止)。

对政府而言，不但要谨慎运用手中每一份权力(法无授权即禁止)，还必须尊重公民每一份权利(法无禁止即可为)。两者是相辅相成的。

2. “法无禁止即可为、法无授权即禁止”划出权力边界线

在2014年2月11日国务院召开的第二次廉政工作会议上，李克强总理指出：对市场主体而言，"法无禁止即可为";对政府而言，则是"法无授权不可为"。这句话，言简意赅地为政府与市场间划出了一条明确的边界线，也为推进政府职能转变给出了明确的方向。

过去，无论是外资企业还是内资企业，其生产经营活动都只能在指定范围内进行。应该说，在政府起主导作用的市场初创时期，这样做具有一定的合理性。但在市场经济体系已经确立的今天，政府指导市场主体的做法愈来愈显现出其弊端。全面指导市场主体的经营活动，为审批制寻找到了合法性，这实际上也为审批制所带来的种种腐败和抑制经济的行为创造了合法性。市场具有比行政意志更为敏感的经济意识和更为快捷的纠错能力，如果只能囿于规定的条条框框内行事，尽管可能防范一定的市场风险，但却必须付出昂贵的成本，而且，并不能排除更大的结构性风险。

二、“法无禁止即可为”的适用范围

1. “法无禁止即可为”的历史沿革及特点

“法无禁止即可为”早在古希腊的政治哲学中就得以体现，蕴含在“法律之下的自由”中。在西方资产阶级革命时期，这一原则得到了充分的论证和推广。1789年法国《人权宣言》和随后的1791年宪法以法律形式确认了这一原则：“凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍”。“法无禁止即可为”有以下特点：

第一，“法无禁止即可为”的主体是公民。从古希腊到现代的自由理论中，自由首先指的是公民的自由，而不是国家的自由。

第二，“法无禁止即可为”的内容是权利。权利是公民依自己意志为或不为某种行为的资格或能力，在某种程度上，自由即是权利。

第三，“法无禁止即可为”的相对方是权力。法律是行使权力的依据，对于法律未禁止公民行为的事项，公权力不得恣意干预。

2. “法无禁止即可为”的适用范围

“法无禁止即可为”主要适用于私法领域，但在公法领域，“法无禁止即可为”则受到一定限制。中国现行宪法以列举方式规定了公民的基本权利，比如人身自由、言论、出版、集会、游行、示威等自由。对基本权利的列举基于“无救济即无权利”的理念，通过明确列举可以强化对基本权利的保护。然而法律无法列举所有权利，未被列举事项常常遭到忽视或否定。比如中国宪法未列举结社、罢工、迁徙等自由，对此类既未明文允许又未明文禁止的事项，很难说可以适用“法无禁止即自由”。当然，尽管在公法领域对法不禁止即自由有所限制，但是，它仍然是应该保护公民自由权利的一个主要法律原则。一般来说，只要法律未禁止的，便是公民的自由。这样有利于实现公民权利的最大化，符合法治社会的民主精神。

三、公权力只适用“法无授权即禁止”

有人认为“法无授权即禁止”是“画地为牢”，会禁锢政府的开放思想与创造精神，从而影响地方的发展。那么，公权力能否适用“法无禁止即可为”?为何当前屡现公权力“法无禁止即可为”的实践，我们又该如何界定公权力的适用范围?

1. 公权力为什么不适用“法无禁止即可为”的原则呢?

理由如下：

第一，从公权力的天性看，公权力有任意扩张和侵略私权的天性。孟德斯鸠说，“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。提出了三权分立理论，其目的就在于以权力制约权力，通过抑制权力之恶以弘扬权力之善。社会主义国家更加强调权力的监督制约与反腐倡廉。所以，权力的范围与限度是明显小于权利的，此所谓“制约权力以保障权利”。所以，不能将用于保障权利的法不禁止即自由错误地用于对权力的界定上。否则，势必使权力过分张扬与膨胀。

第二，从公权力的来源看，公权力源于私权利。从启蒙时代确立的民主理论认为，国家权力来源于公民权利，因此，权利在位阶上高于权力，在界域上广于权力。权力服务于权利，只能为了权利而约束权力，而不能为了权力而约束权利。从权利与权力的关系来看，“法无禁止即可为”是一个宽泛的、扩充性的、外向性的规定，更适用于私权利的自由性;“法无授权即禁止”是一个狭窄的、限制性的、内敛性的规定，更适合公权力的克制性。

2. 公权力适用“法无禁止即可为”的后果

第一，公权力适用于“法无禁止即可为”，理论上会产生两个方面的后果：一是会会导致公权力的无限扩张，从而成为警察国家;二是会产生泛刑化、重刑化，用严刑峻法治理社会，会走向反法治反人权的专制社会，带来对权力的个人崇拜和个人迷信。

第二，公权力适用于“法无禁止即可为”，在实际生活中会产生两方面的消极后果：一是滥作为。由此带来的随意执法损害了法律权威，破坏了公民的法律信仰，而这种法律信仰比严苛的法律制度更为珍贵。二是不作为。“法无禁止即可为”意味着自由选择，即对法律未禁止的事项，可以选择做也可以选择不做。对个人而言，这种自由意味着权利，为或不为出于个人意愿而免于外部干预。但是对国家而言，权力的行使具有强制性，公权力不是自由而是职责，因而不能随意放弃。权力的存在是为了更好地服务于权利，权力的不作为将会丧失其存在的目的和意义。

3. 必须遏制公权力领域的“法无禁止即可为”

在我国，公权力的运行在总体上是符合法治与民主精神的。但也要看到有时还会出现公权力“法无禁止即可为”的现实。一些地方及部门的干部，以“没有明令禁止都可以想、可以干”的观念，任意使用公权力，其指导思想就是“法无禁止即可为”，在实践中产生巨大的危害。此种情形不胜枚举。因此，要遏制公权力“法无禁止即可为”的频频发生，应从三个方面着手：

第一，树立宪法法律至上的权威观。公权力的权威来自于宪法和法律的授予，而不是来自于公权力所占有的经济资源或强制力量。国家机关及其公务人员的权力配置，都应严格遵循宪法和其他公法规范，尤其是各类组织法。政府作为社会管理者，管理行为必须有法律授权，凡是未经法律明确授予的权力都不是合法权力。这也是为了防止相关权力的泛滥而造成公民的权利和自由受损。

第二，理顺政策和法律的关系。法律具有稳定性和可预测性，但是同样会具有滞后性;政策具有灵活性和适应性，但是具有较强的随意性。“先行先试”、“敢想敢干”的政策观固然能够及时有效地发挥公权力对社会生活的引导和促进作用，但是离开法律的约束，就会走向反面。我们应当在政策和法律功能和内容一致性的基础上，实现二者的互补。既要坚持依法办事，维护法律权威，又要依据新的政策及时修订法律。

第三，处理好经济与法律的关系。经济发展有其自身的规律，法律应当尊重经济规律，为经济发展提供必要的秩序保障并克服其不利影响。在“法无授权”和“法无禁止”之间的“空白地带”或“边缘领域”，国家权力仍应遵循“法无授权即禁止”。十八届四中全会决定提出行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定;推行政府权力清单制度，坚决消除权力涉租寻租空间。

第四，处理好“法无授权即禁止”原则与坚持“解放思想”的关系。坚持解放思想，继续改革开放仍然是社会主义事业的必然要求。解放思想不得违背现行法律规定，这是法治的基本要求。坚持解放思想，反对本本主义，并不是说不要本本，尤其不能扔掉法律文本。不唯上、不唯书不意味着不唯法。改革就是变法，在法律未修订前，公权力不能突破现有授权。解放思想不是抛弃法律，而是要依法定程序修改和完善法律。因而，解放思想、改革开放与“法无授权即禁止”并不矛盾，反而是相辅相成的。通过法律授权，解放思想和改革开放获得了积极的制度支持和秩序保障;通过“法无授权即禁止”，解放思想和改革开放避免了公权力的恣意干预。