胡加祥：《中国入世议定书》第15条之解构

　　 【摘要】 《中国入世议定书》第15条(a)款(ii)项的适用虽已到期，但对于该条款的争论并未就此停歇。对第15条其余条款存废认识不一的原因主要归于各方对第15条的性质认识存有分歧。如果第15条是有关中国“非市场经济”身份的界定，那么(a)款(ii)项的适用到期自然意味着“非市场经济”这顶帽子可以从中国头上摘除；如果第15条是有关WTO成员对待中国出口商品的反倾销调查方法，那么(a)款(ii)项的终止只是与反倾销调查方式的调整有关，而与中国的“非市场经济”身份无涉。由于入世议定书的内容涉及中国作为WTO成员的权利与义务，对第15条的解读将会影响到中国与其他WTO成员相关争端解决的走向，故而备受各方关注。解决上述认识分歧须从《中国入世议定书》文本入手，并结合入世工作组报告及国际法解释规则，从语义学的角度来解构《中国入世议定书》第15条，据此方可厘清真相，止息纷争。

　　 【关键词】 中国入世议定书；第15条；身份之争；方法之争

　　

一、《中国入世议定书》第15条的认识分歧

　　

　　 《中国入世议定书》(以下简称《议定书》)第15条(a)款(ii)项的适用虽已到期，但人们对其后续影响的争论并没有止息，反而因各方对第15条其余款项的存废认识不一而变得愈加激烈。其中，以Folkert Graafsma、Elena Kumashova[1]和Mattew R. Nicely[2]为代表的外国学者及大多数中国学者[3]都认为，自2016年12月11日之后，不仅《议定书》第15条(a)款(ii)项到期，而且该条的其余条款也随之失效，自此，中国与其他世界贸易组织(WTO)成员一样，在反倾销与反补贴调查中将适用GATT第6条和《反倾销协议》规定的一般程序，WTO进口成员在反倾销调查中不得再使用“第三国价格”来计算中国出口产品的成本。[4]持相反观点的Bernard O’connor和Brian Gatta等人则认为，《议定书》第15条(a)款(ii)项的终止并不会致该条其余款项失效，也就是说，中国的“非市场经济”身份不会发生改变，其他WTO成员在对待中国出口产品的反倾销调查时，依然可采用第三国价格标准。[5]而以Gorge Miranda和Theodore R. Posner为代表的部分学者则采折衷态度，认为在2016年12月11日之后，除《议定书》第15条(a)款(ii)项终止外，其他款项仍然有效，唯一的变化在于“举证责任发生了转移”。WTO进口成员原先对中国出口产品采用第三国价格作比较，是基于当初中国是以“非市场经济”身份入世的。尽管《建立世界贸易组织的马拉喀什协定》(以下简称《WTO协定》)及《议定书》对此都未明言，但这属于一种“不可反驳的推定”(irrefutable presumption)，进口成员的做法也是基于对《议定书》第15条(a)款(ii)项这种“先入为主”的认识，即除非中国企业能够证明其所在的行业是“在市场经济条件下制造、生产、销售”产品的。但是，在2016年12月11日之后，这种“不可反驳的推定”变成了“可反驳的推定”(refutable presumption)，即中围是否具有“市场经济”身份或者个别产业的产品是否是“在市场经济条件下制造、生产、销售的”需要依个案而定。即使在那些尚未承认中国具有“市场经济”身份的国家和地区，在未有充分证据前，进口成员理应接受中国出口产品的价格，除非相关企业(申诉方)能够证明中国企业的产品不是“在市场经济条件下制造、生产、销售的”。[6]也就是说，在《议定书》第15条(a)款(ii)项到期后，WTO成员是否承认中国具有“市场经济”身份的事实并未改变，改变的只是对中国出口产品价格的认定方式。

　　 上述分歧的出现皆因争议各方只从自己理解的角度来阐释《议定书》第15条，未能完整地把握该条的全部含义。要全面理解该条，我们应该遵循WTO上诉机构在“美国诉印度药品与化肥专利保护案”中所持之观点：“条约解释的一般原则既不要求也不宽恕将条约肢解成其文字并不包含的意思，也不强加条约本身并不存在的概念。”[7]是故，要化解上述分歧，我们必须从《议定书》文本入手，同时结合入世工作组报告及国际法解释规则，从语义学的角度来解构《议定书》第15条，为应对第15条内容的变化做好知识储备，因为我们现在所面对的是一个WTO规则没有告诉我们怎么解决但我们必须要解决的问题。[8]

　　

二、《议定书》法律性质的厘清

　　 正如“欧盟诉日本酒税案”的上诉机构报告所言，“对(GATT)第三条的恰当解释首先是协议的文本解释，[9]要厘清《议定书》的法律性质，就需先从解读其文本内容开始。《议定书》第1条第2款规定，中国加入的《WTO协定》是指中国入世前经过调整、修正或经其他法律文件修改后生效的协定。本议定书，包括入世工作组报告第342段所指的承诺，应成为其组成部分。[10]

　　 WTO自1995年1月1日成立后，其多边贸易协定的内容并非一成不变，例如，有些内容会随过渡期的结束而停止适用，[11]有些会像《纺织品与服装协议》(ATC)那样随时间推移而完成历史使命。可以说，《WTO协定》是一个动态的概念，对每一个新加入的成员来说，它是指在加入那一刻所有生效的多边贸易协定，这就像WTO成立时的GATT是指GATT1994而非GATT1947一样。[12]

　　 WTO框架下的多边贸易协定与入世议定书、入世工作组报告之间是相辅相成的关系，前者属于规则范畴，后者则是WTO成员执行规则之承诺，它们共同构成了一个有机整体，相互间不可或缺。[13]从国际法的角度言，《议定书》是中国政府与WTO签署的“准国际条约”。根据《维也纳条约法公约》(以下简称《公约》)第2条第1款对条约的定义，条约是“国家间缔结、以国际法为准之国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内，亦不论其特定名称如何。”[14]这就排除了国家与国际组织以及国际组织之间签订的协定。《公约》第3条规定的“本公约不适用于国家与其他国际法主体间所缔结之国际协定或此种其他国际法主体间之国际协定”中的“其他国际法主体”即指国际组织。[15]《公约》第5条第2款规定本公约适用于为一国际组织约章之任何条约以及在一国际组织内议定之任何条约，但对该组织任何有关规则并无妨碍。”《WTO协定》及其他多边贸易协定是“一国际组织约章”，属于《公约》定义的国际条约。至于各成员人世议定书的法律性质则需要依据该组织的宪章或宪章性文件加以确定。根据《WTO协定》第12条的规定，“任何主权国家或在对外商业关系以及本协定和多边贸易协定规定的其他事务上具有高度自治的单独关税区，可以在它(申请加入者)与世贸组织达成的条件基础上加入本协议。”此处所指的“条件”就是入世议定书记载的内容。

　　 正如审理“美国诉中国原材料出口措施案”的评审团所指出的大多数成员入世谈判都历经数年得以最终达成协议。每一个成员的入世条件都记载在入世议定书以及附随的入世工作组报告中。谈判达成的协定是WTO原有成员与新入世成员之间的一种权利与义务的平衡。”[16]因此，《议定书》是《公约》第5条所指的“一国际组织内议定之任何条约”，属于国际条约的范畴，只是其建立在《WTO协定》的基础之上。《议定书》的约束力不仅限于缔约的成员，也包括所有其他WTO成员。此外，在《议定书》第三部分(最后条款)第四段还规定了“本议定书将根据《联合国宪章》第102条之规定呈送联合国登记注册”[17]，此做法也是许多国际条约选择的程序。

　　 与入世议定书不同，入世工作组报告本质上不是国际条约，它不是对各成员加入WTO设定的条件，而是入世谈判时各方所言意见之记录，其性质相当于《公约》第32条所指的“补充材料”。也就是说，当人世议定书的内容不明确或无法解释或显属荒谬和不合理时，人世工作组报告起到补充说明的作用，包括“条约之准备工作及缔约之情况在内”。然而，《议定书》第1条第2款将入世工作组报告第342段结合在内，而第342段又明确列举了入世工作组报告中的第143段内容作为中国的具体承诺被《议定书》一并吸收，从而使得第143段内容也具有了国际条约的性质。

　　 与多边贸易协定一样，入世议定书的通过也需要经过特定程序。根据《WTO协定》第12条第2款之规定，“部长级会议将以三分之二以上多数成员同意批准(新成员)加入世贸组织的条件”，这一表决程序与其第10条第3款规定的修改多边贸易协定的程序相一致。[18]因此，即使有部分成员不同意批准入世议定书，也不影响某个成员加入WTO，但是这些成员与该新成员的关系是建立在《WTO协定》第13条(特定成员之间互不适用多边贸易协定)基础之上的，新成员对这些成员也无需承担多边贸易体制下的义务。在2001年11月召开的WTO多哈部长级会议上，WTO成员以协商一致的方式同意中国加入WTO，这意味着《议定书》对全体WTO成员适用。

三、《议定书》第15条(a)款与((1)款[19]逻辑关系之解

　　 《议定书》第15条由序言和四款构成，其中序言和(a)款规定：“GATT 1994第六条、《反倾销协定》和《补贴与反补贴措施协定》应结合下列条款适用于涉及原产于中国的进口产品进入一WTO成员的程序：(a)在依据GATT 1994第六条和《反倾销协定》决定价格可比性时，(WTO)进口成员应该做到：或者采用中国受调查企业的价格或成本，或者基于以下规则，采用不是基于严格比较中国国内价格或成本的方式：(i)如果受调查的(中国)企业能够清晰地证明制造、生产、销售与进口产品相似产品的行业符合市场经济条件，进口成员在决定价格可比性时应该采用受调查中国企业所在行业的价格与成本。(ii)如果受调查的(中国)企业不能够清晰地证明制造、生产、销售与进口产品相似产品的行业符合市场经济条件，进口成员可以采用一种不是基于严格比较中国国内价格或成本的(计算)方式。”[20]

第15条(a)款表明，WTO进口成员对中国产品进行反倾销调查依据的还是GATT1994第6条和《反倾销协定》，《议定书》第15条只适用于特定的情况，即在中国尚未(被)进口成员认定为市场经济国家之前，证明主体是中国的出口企业。本条款的功能是“具体问题，个案解决”，这也是《议定书》第15条(a)款与GATT1994第6条第1款补充条款第2段的区别，因为后者不需要也未给予出口企业证明的机会。[21]这样的安排显属各方妥协之结果。一方面美欧等成员不愿轻易承认中国是市场经济体，另一方面中国也不愿接受“非市场经济”这样的标签，[22]是故，在《议定书》第15条(d)款第一句话和第三句话规定之情形出现前，即使中国的A企业在某个特定案件中被进口成员当局认定其所在行业(industry)是“在市场经济条件下制造、生产、销售的”，在之后的其他案件中，中国的B企业或C企业未必就一定能够获得此种待遇和结果。此点未能被诸多学者注意的原因是他们忽视了《议定书》第15条(a)款的序言与(i)、(ii)项以及(d)款第一句话、第三句话的区别。(点击此处阅读下一页)

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