罗许生：论行政法的便宜原则

　　 摘要:  肇始于刑事诉讼领域之便宜原则于大陆法系国家与台湾地区行政法中普遍存在，而我国行政法学界却对之熟视无睹。囿于法治原则，面对大量存在的“恶法”，行政机关只能被动执行，引致官民冲突不断加剧。为提升行政决定的可接受性，急需确立便宜原则作为行政法的基本原则，赋予行政主体协商裁量的权力。便宜原则与法治原则犹如水之柔性与山之刚性、与比例原则为授权与控权之关系，三者形成互相补充、相互协调的基本原则群。便宜原则不当运用会导致行政权的恣意与枉为，通过确立重大执法法制审核制度、重大行政执法决定公开制度、行政协商制度、行政公益诉讼制度规范便宜原则的行使。

　　 关键词:  能动行政 行政正义 情境正义 便宜主义

　　

　　 转型中国的行政实践中，各种利益冲突交叠，多元化利益未能得到有效整合，来自社会的政治参与未能转化为对政府权力合法性之认同，官民之间互不信任，民众维权情绪化、极端化，政府则往往将民众之抵抗妖魔化。时下恶性强拆、野蛮执法、群体性事件频发，将官民矛盾视为目前中国最突出之矛盾并不会遭遇多少反对意见。官民矛盾的激化直接原因是行政执法的可接受性低，而可接受性低的根源在于行政机关对于“恶法”的刻板执行，依据职权法定原则，行政机关不能自行处分行政权，即使意识到行政决定明显违背常理也只能依法执行。我国行政法学界反对赋予行政机关对自身权力的处分权源自对行政权过度膨胀导致异化的担忧。行政权力天生就具有自我膨胀的特性，在不断扩张、渗透的过程中与之相伴随的是行政权运行的失范。[1]由此，对行政权的控制也成为行政法学界研究的重点，当下中国行政法学者对行政裁量控制研究趋之若鹜即可见一般。其实，行政权的发展存在结构性失衡，在某些方面可能权力过大需要加以控制，而在另外一些方面却存在权力授权不足的局面。通过确立便宜原则可以解决行政权发展的结构性失衡问题，提升行政决定的可接受性。便宜原则的确立授予行政机关突破现有法律的刚性规定，但不必担心由此可能会对法治构成危险，便宜原则并非授予行政机关随意为之，辅之以必要的制约机制，定会对中国行政法治之发展有所裨益。

　　

一、便宜原则的起源及其运用

　　 便宜原则发轫于刑事诉讼领域，《法律大辞典》将便宜原则定义为“即使犯罪事实清楚，起诉符合法律规定的构成要件，追诉机关仍然享有依据具体情形决定是否起诉之裁量权” [2]便宜原则并非为刑事诉讼法所独有，当今世界有不少国家之行政法有类似之规定，如德国及我国台湾地区的《行政处罚法》，我国虽不承认便宜原则，但在《行政处罚法》、《治安管理处罚法》及《行政强制法》等立法中有体现便宜原则精神之规定。

　　

　　 （一）便宜原则在刑事诉讼中的运用

　　 当今世界刑事诉讼之起诉方式主要有两种，一是起诉法定主义，即起诉由法律规定具体的构成要件，符合起诉要件检察机关必须提起公诉。二是起诉便宜主义，检察官可以依据案情裁量是否起诉，纵使案件契合起诉要件，检察官也可以在进行合目的性拷量后权衡是否需要提起公诉。[3]不同国家对起诉便宜主义之称谓不同，日本称之为起诉犹豫制度，美国称之为辩诉交易。日本刑事诉讼法第248条关于“检察官可以斟酌犯罪嫌疑人之犯罪情节轻重、犯罪动机、悔罪情况、犯罪前的一贯表现以及年龄、性格决定是否提起公诉”之规定即是便宜原则之运用。美国检察官对刑事案件是否终止享有极大的自由裁量权，刑事审判前允许辩诉双方进行协商谈判。德国虽然长期坚守起诉法定主义，但在20世纪60年代后开始逐步转向便宜主义，最终在1965年通过对刑事诉讼法进行大幅修改确立了便宜原则。其他国家如法国、意大利、荷兰等过都纷纷通过立法确立便宜原则。便宜原则的实质是检察官对起诉与否之裁量权，二者最初在刑事诉讼中的地位是不同的，起诉法定主义是主导性原则，起诉便宜主义是例外，二者是一般与特殊之关系。随着犯罪轻刑化与刑罚个别化刑事政策的发展，及对刑事诉讼目的合理性考量与诉讼效率之追求，不论是大陆法系国家还是英美法系国家纷纷采用便宜原则以终结刑事诉讼。在德国每一年约有50%左右的案件由检察官作出不起诉处理，在荷兰检察官裁量不起诉之案件达60%。[4]在英美国家便宜原则之运用则更加普遍，20世纪70年代的美国刑事案件的90%是通过辩诉交易方式结案的，以至于有学者惊呼，起诉便宜主义成为刑事追诉之基本原则，而起诉法定主义恰恰是其例外。[5]通过便宜原则的广泛运用，有效促进了司法资源之优化配置，对起诉法定主义之刚性在一定程度上柔化，弥补由法定原则过于僵硬而造成个案不正义之缺陷。中国刑事诉讼法之酌定不起诉即是起诉便宜原则之类似规定，只不过酌定不起诉之适用情形极为有限，仅作为例外原则而存在。据统计我国检察机关酌定不起诉案件仅占案件总数之2.5%，[6]大量本应依据便宜原则处理的案件，通过普通程序加以处理，便宜原则之价值与功能被漠视。

　　

　　 （二）便宜原则在行政处罚法上的适用

　　 行政法上之便宜原则是指对于符合法律构成要件之行为，行政机关仍有权决定是否予以处罚之“决定裁量”。目前，在大陆法系国家行政处罚法领域普遍存在便宜原则之规定。如德国《违法秩序罚法》第47条第1项规定“违反秩序之追诉，属追诉官署本于合义务之裁量。”[7]在台湾，法定原则并非行政机关于行政处罚程序中所唯一考量之因素，在适用行政处罚法时，法定原则与便宜原则经常呈现紧张之状态。行政机关在决定实施行政处罚时，应当就具体情形裁量不实施处罚是否更符合目的。[8]台湾行政罚法第19条第1项规定：“违反行政法上义务应受法定最高新台币3000元以下罚款之处罚，其情节轻微，认以不处罚为适当者，得免予处罚。”此即处罚便宜主义之规定，授权处罚机关对于罚款法定最高额3000新台币以下之行为斟酌具体情况，得免予处罚，而改以纠正或劝导代之。台湾税收征收法亦有类似之规定，对于情节轻微或漏税在一定数额之下者，得减轻或免予处罚。

　　

　　 （三）便宜原则之精神在我国法律中之体现

　　 对于便宜原则，我国虽缺乏法律上一般性之明文规定，但相关法律法规中行政机关享有裁量权之规定无不透视出便宜原则之精神，如治安管理处罚法对因民间纠纷引发的打架斗殴进行调解处理之规定，行政强制法关于执行和解之规定等等。相关立法之规定详见下表。

　　 实际上，体现便宜原则规定之法律法规远不止上表所列，纵使相关立法中未表明行政机关是否享有应否处罚之裁量权，亦应使行政机关可以自行决定是否调查及处罚，即亦应有便宜原则之适用。在行政过程中只要执法者对事实认定与法律适用存在选择与判断余地，行政机关就享有裁量权。[9]行政实践中便宜原则之适用则较为普遍，如对于“中国式过马路”之治理，《道路交通安全法》第89条有明确规定，行人违反道路交通安全法律法规处警告或5元以上50元以下罚款。依据法定原则行人违反规定都应科以行政处罚。而实践中各地并非完全机械地执行《道路交通安全法》之规定，根据各地具体情形或多或少有所变通，如石家庄规定对于在大路口群体性闯红灯的行人，仅处罚前三名，对于在小路口闯红灯的行人依法处以50元以下罚款；而深圳对行人闯红灯一律处以20元罚款或穿“绿马甲”站岗半小时维持交通秩序；在南京对于行人闯红灯多数以批评教育代替罚款。依据行政法之本质其系针对违法性较低之违法行为，且侧重行政目的之达成，即若以其他手段足以达至行政目的时，无须非进行处罚。

　　

二、便宜原则应当作为行政法的基本原则

　　 便宜原则仅作为行政处罚之具体原则在适用空间上存在局限性，当下中国行政法实践中，各地都在寻求建构细化裁量规则，希冀对行政裁量加以控制，甚至消灭。然“行政裁量是行政权之核心”， [10]行政裁量的存在永不消灭，压缩甚至消灭行政裁量是不可能的。东西方法律文化最大之差异在于人性预设之不同，西方国家以人性恶为预设前提，因此需要不断强化对行政权的控制，而中国以人性善为假设，一心为公，爱民如子就是在这种人性善假设前提下为官的最高境界。在前现代与现代交织，同时又面临后现代冲击的当下中国需要的不是一味强调对行政权的控制，而是需要充分挖掘行政权善的一面，引导行政权的行使向善发展，由此有必要确立便宜原则作为行政法之基本原则，给予行政权足够之信任。

　　

　　 （一）从形式法治转向实质法治

当代中国行政法对“形式法治”之偏好与美国行政方法模式对我国之影响有关。源于对行政合法性原则的过度推崇，固守行政权力不可处分之理念，行政机关明知行政决定可接受性低，而仍然强硬执行，致使官民关系之冲突愈演愈烈。我国对法治之认识正逐步陷入哈耶克所述之误区：认为只要政府之行为遵守立法行为，符合授权规范即可保持法治不坠，法治和政府行为是否合法并无关联，政府行为可能合法但仍可能不符合法治。[11]中国依法行政的进程应该是一个分阶段逐步演进的过程，现阶段我国正处于依法行政的初级阶段，法律规定与法治实践相脱节、“良性违宪”、“恶法亦法”等现象大量存在。[12]面对庞大的恶法群，行政机关严格执行毋宁说是对法治之背离，必将激起群众之抵抗而引发社会动荡。殊不知在我们对“形式法治”之路之殷殷向往中，“形式法治”正在走向式微。形式法治恪守“无法律即无行政”之原则，行政行为唯立法指令之马首是瞻，行政活动与立法活动保持亦步亦趋之关系。行政法就像一条以合法性审查为齿轮的“传送带”，把代表民意的立法机关之指令传递给行政机关，行政机关通过对立法指令之遵守而获得正当性，这就是斯图尔特所称的“传送带模式”。 [13] “传送带模式”的实质是政府职能的私人化，只适用于消极行政时代，在社会立法盛行、政府积极行政日益畅行的今天，民意不可能在诸多领域均达成一致，“传送带模式”必然遭遇合法性危机。随着行政国的诞生，行政权力不断扩张，限权政府理念下“管得最少的政府是最好的政府”不再有效。行政国的诞生将导致限权政府的破产，未来公法基础结构将由市民社会与政治国家二元对立结构转向国家权力对社会生活全方位规制的一元主导基础结构。[14]传统行政法模式无法担纲型构、解释现代行政的重任，直视中国行政法之政治背景，建基于公民权与行政权良性互动平台上之合作行政法应运而生。行政机关与民众是一种合作关系，这种合作关系并非一般的互惠型合作关系而是一种代理型合作关系。行政权往往被让人们视为“必要的恶”而存在，片面夸大行政权的恶，导致对行政权的监控升级，妖魔化行政权会撕裂整个行政合作关系。其实任何权力都是既有恶的一面，也有善的一面，是善恶共存，正如德国政治学巨擘罗曼•赫尔佐克所说:“权力曾给人带来苦难与灾难，也给人的生活与富裕提供保障。同其他任何事物一样具有两重性。”[15]伯特兰•罗素则更进一步指出权力是手段，善是目的，不以善为目的的权力就是权力的异化。[16]权力善体现出行政机关与民众之间利益的一致性。历史上我国不乏思想家主张权力之善，(点击此处阅读下一页)

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