王利明：负面清单管理模式与私法自治

　　 【中文摘要】负面清单管理模式是我国深化市场准入制度改革的一个重要突破口，是我国全面深化改革的重要内容之一。负面清单奉行“法无禁止即自由”的法治理念，充分体现了私法自治精神。作为一种市场准入管理模式，负面清单既是私法自治精神的具体落实，又是私法自治精神的重要保障。另外，负面清单模式有利于减少市场主体所面临的新业态准入风险、降低市场主体的创新风险、化解市场主体在法律空白领域的风险及减少法律行为效力的不确定性。

　　 【中文关键字】市场准入；私法自治；负面清单

　　 【全文】

　　 负面清单（Negative List），是指仅列举法律法规禁止的事项，对于法律没有明确禁止的事项，都属于法律允许的事项。负面清单作为一种国际通行的外商投资管理办法，其特征在于以否定性列表的形式标明外资禁入的领域。自从上海自贸区率先在外商投资的准入领域实行负面清单制度以来，已经形成一种“非禁即入”的负面清单管理模式，并在全国逐步推行。[1]《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确指出，“实行统一的市场准入制度，在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。”据此，我国在市场主体的准入方面将以负面清单作为改革的突破口，并将此作为深化改革的重要内容。此种模式的采用，对于激发市场主体的活力、扩大市场主体的准入自由、减少政府管制，具有重要的现实意义。负面清单管理模式既是私法自治理念的充分体现，又是传统的私法自治的落实和保障，本文拟从私法自治的角度，对该模式作初步探讨。

　　

　　 一、负面清单管理模式是私法自治的集中体现

　　 负面清单所采“非禁即入”模式，源于“法无禁止即自由（All is permissible unless prohibited）”的法治理念。据学者考证，该理念最早出现在古希腊的政治准则中。[2]其在经济交往中的采用则始于“二战”后美国与相关国家订立的《友好通商航海条约》（FCNT）。[3]目前公认的运用负面清单的代表性法律文件是1994年生效的北美自由贸易协定（NAFTA）[4]。从私法层面来看，负面清单是私法自治的集中体现。私法自治，又称意思自治，是指私法主体依法享有在法定范围内的广泛的行为自由，其可以根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系。换言之，民事主体依据法律规定的范围自主从事民事行为，无须国家的介入。社会历史经验，特别是中国从计划经济向社会主义市场经济转变的历史经验，告诉我们一个经验法则，即“保证个人自主决定实现的制度是符合人性的制度，也是最有生命力的制度”[5]。这也如德国学者海因·科茨等指出的：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分……一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适应新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心地位。”[6]负面清单管理是私法自治理念的回归，也是私法自治理念的彰显。

　　 （一）理念的一致性

　　 负面清单管理模式与私法自治的联系，首先表现在保护市场主体行为自由精神和理念的一致性，即都主张减少公权力对私人领域的过度介入，扩大市场主体依法享有的行为自由。从经济理论层面看，负面清单曾经受到“消极自由”的经济哲学的影响。“消极自由”，即免除强权干涉或非法限制的自由，这是古典自由主义的一贯立场。从霍布斯到洛克、亚当·斯密等都持此种看法。这种自由理念为负面清单模式提供了理论基础。其实早在古罗马时期，法学家即已提出了类似的思想，如西塞罗指出，如果没有法律所强加的限制，每一个人都可以随心所欲，结果必然是因此而造成自由的毁灭。因此，“为了自由，我们才做了法律的臣仆。”孟德斯鸠也阐述了这种思想。[7]虽然这些观点和消极自由的思想有一定的差异，但还是揭示了私法主体应当在法律范围内享有充分的自由的思想。

　　 私法自治原则确认主体可依据其自由意思设立其相互间的法律关系，实现其预期的法律效果，给主体提供了一种受法律保护的自由。其相对于公权力而言，是免受非法干预的自由[8]；相对于主体自身而言，旨在实现其在法定范围内的“自治最大化”[9]。私法领域遵循的最高原则即是私法自治原则，所有公法不加以禁止的范围，均由私法主体进行意思自治。负面清单模式符合“法不禁止即自由”的法治理念，这种法治理念也是私法自治的集中体现。其强调市场主体的准入自由是法律对市场规制的出发点，若政府拟对准入自由加以限制，必须有法律依据，并提供充分、合法的理由。在法定的准入限制之外，市场主体可以进入。尤其是市场主体可在法定范围内自主决定自己的事务，自由从事各种民事行为，最充分地实现自己的利益，而不受任何非法的干涉。[10]“自主决定是调解经济过程的一种高效手段，特别是在一种竞争性经济制度中，自主决定能够将劳动和资本配置到能够产生最大效益的地方去。其他的调解手段，如国家的调控措施，往往要复杂得多、缓慢得多、昂贵得多，因此总体上产生的效益要低得多。”[11]中国改革开放的实践也很好地说明了这一点。由此可以看出，负面清单的基本理念与私法自治精神是完全契合的。

　　 （二）调整方式的一致性

　　 负面清单管理模式与私法自治均注重采用法律行为的方式调整市场主体行为。从私法层面来看，对市场主体行为的调整主要有两种方式，即法定主义的调整方法和法律行为的调整方法。法定主义其实是一种强制性的方法，即通过法律的强制性规范事无巨细地规定人们行为自由的范围，并直接规定特定行为的法律效力，一旦私人的行为不符合法定的要求，该法律行为可能因此被宣告无效。由于理性的局限性，加之市场具有瞬息万变的特征，立法者难以准确预见到市场运行的新情况与新问题，因此常常要么陷入到缺少及时有效干预的状况，要么面临过多地采取低效率或者无效率的强制性干预的困境，尤其是这种方式主要注重采用公法手段调整个人的行为，导致市场主体的私法自治空间较小，束缚了市场主体的自主创新活动。另外，此种调整方法的立法成本高昂，而且过于僵化。[12]

　　 而法律行为的调整方式则赋予市场主体在法律规定范围内的广泛行为自由。法律行为理论深受德国自然法学派的影响，是德国学者从交易中抽象出来的概念[13]，法律行为也被认为是私法的核心部分[14]。它运用到市场交易实践，也获得了极大成功，因为这一理论为私法自治提供了基本的空间，符合市场经济的内在要求。这种方法的特点是，法律只是设定了一定的范围与界限，允许市场主体在不违反有关界限的前提下，可以自由进入到有关领域。当其进入到有关领域后，允许市场主体通过法律行为自主地创设各种法律关系，实现主体所期望的法律效果。法律允许当事人通过法律行为来设定、变更和终止当事人之间的民事法律关系，只要当事人的意思符合法定的条件，就可以实现当事人的目的，并依法发生当事人所期望的法律后果。当事人依其自身意志形成法律关系，所体现的正是私法自治理念。[15]私法自治保障个人具有根据自己的意志，通过法律行为自主设立、消灭其相互间的法律关系。[16]这种方法其实就是一种任意性地调整方法。由于法律行为具有法律效果的创制功能，因此成为实现私法自治的工具。[17]

　　 实行负面清单管理，其实也是法律调整私人行为的方式的转变，从正面清单到负面清单的转变，实际上也是从以法定主义的调整方法为主向主要依赖法律行为的调整方法的转变。正面清单管理主要采用法律上列举的模式，人们只能在法律规定范围内行为。而负面清单管理则采用法律行为的调整方式，即允许当事人通过法律行为进行自我决定，法律不做过多干涉。负面清单管理模式与私法自治均注重采用法律行为的方式调整，因此都充分体现了民法精神或私法精神，承认个人有独立的人格，承认个人为法的主体，承认个人生活中有一部分是不可干预的，其宗旨在于促进个人的全面发展。[18]

　　 （三）对法律行为无效事由限制的一致性

　　 国家垄断经济生活的做法必然导致对个人意思自治进行严格的限制。意大利著名的比较法专家萨科（Sacco）教授认为，要采用法律行为制度必然要求实行私法自治，但是过度的国家管控又与私法自治相矛盾，所以在高度集中型的体制下，就必然产生广泛无边的法律行为无效制度，使大量的法律行为不发生效力，其结果是，基本上废除了法律行为制度。[19]这和我们改革初期无效合同的实践是相吻合的。在实行正面清单管理模式下，政府对市场准入设置很多限制性条件，并对市场主体的行为设置许多强制性规范，这可能导致行为人动辄得咎。对市场而言，不仅市场主体准入困难，而且其行为也可能受到法律的否定性评价，进而被大量宣告无效。在此种模式下，私法自治的空间受到了极大的限制。所以，真正地贯彻私法自治，必然要求实行负面清单管理，减少公权力对市场行为的介入，使得市场主体的法律行为获得其应有的效力，保障市场主体按照其意志安排自己的经济活动。实行负面清单管理模式，要求明确列举市场主体不得为的事项的范围，明确法律行为的无效事由，减少公权力对市场主体行为的不当干预。私法自治也要求扩大民事主体行为的自由空间，减少公法对私人行为的过多限制。

　　

　　 二、负面清单管理模式是私法自治的具体落实

　　 由正面清单向负面清单的转化，本质上是社会管理模式的转变，其不仅保障了市场主体的市场准入自由，而且还扩大了市场主体的行为自由，从而真正落实了私法自治的基本要求。私法自治，是指“任何一个人都享有的、以自己的意思自行形成自己私人法律关系的自由，就是说，这里应当实行自决，而不是他决”[20]。私法自治允许市场主体广泛进入市场，在私法领域，“法无明文禁止即为自由”，也就是说，只要不违反法律、法规的强制性规定和公序良俗，国家就不得对市场主体的行为自由进行干预。私法自治作为民法的基本原则，甚至是处于核心地位的原则，已成为学界的共识。[21]私法自治是因为考虑私法主体能够最大效率地增进个人利益及社会利益。作为私法的民法，也应服从这个社会工程的推进要求。瑐瑢私法自治是民法的精髓，但问题在于，如果不借助负面清单管理模式将其具体落实，其可能只是停留在一种理念层面，而缺乏现实的操作意义。市场主体所面对的往往是种类繁多、内容复杂的审批、许可、限制等公法上的要求。在市场领域，依然是动辄得咎，缺乏必要的行为自由，也让市场主体无法形成有效、稳定的预期。

　　 与原有的正面清单管理模式相比，负面清单奉行“法无禁止即自由”的理念，其所带来的最大变化，是对法无禁止的“空白地带”（或称为法律的沉默空间）的清晰界定。社会生活纷繁复杂，且居于不断变动之中，而立法者的理性有限，不可能对不断变化的生活都作出妥当的规划和安排。因此，任何社会都存在着法律的“空白地带”。即便是在一些西方发达国家，法网细密，法律多如牛毛，法律的“空白地带”也仍然随处可见。对于法律已经在市场准入上作出禁止和限制性规定以外的领域，市场主体能否进入，其进入之后的行为能否产生预期的法律效果，因采纳正面清单或负面清单而存在两种截然不同的态度。实践中，我们长期所采取的是正面清单管理模式，即法律未作规定的“空白地带”，市场主体不能随意进入，而应当由政府逐项审批、决定。具体来说，从正面清单向负面清单的转变，对“空白地带”的态度有以下三个方面的变化：

第一，市场主体的准入。关于“空白地带”的准入问题，实际上是私法自治原则本身 没有完全解决的问题。按照私法自治理念，虽然法无禁止的地带可以进入，但是对于“空白地带”是否禁止，法律并没有表明态度，而是处于沉默状态。私法主体在空白领域从事行为之后，(点击此处阅读下一页)

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